La mediazione civile e commerciale consiste – in estrema sintesi – nell’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia.
Se, in generale, chiunque sia parte di una controversia civile (vertente su diritti disponibili) può liberamente provare a risolve la lite tramite tale strumento, per alcune specifiche controversie l’utilizzo della mediazione è imposto dalla legge (mediazione c.d. obbligatoria): si tratta delle controversie vertenti nelle materie (che tra breve verranno richiamate) originariamente elencate dall’art. 5, comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010, ed oggi, in seguito alla riforma del 2013, elencate dal comma 1-bis del medesimo articolo 5
Ebbene, proprio in tema di mediazione obbligatoria, con la sentenza 8473/2019 del 17/03/2019 la Cassazione Civile Sezione Terza ha enunciato i seguenti principi di diritto:
1) nel procedimento di mediazione obbligatoria ex d.lgs. n 28 del 2010 è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
2) la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale. Non è quindi sufficiente, a delegare, la procura alle liti, unico atto autenticabile dal difensore – nel caso di specie peraltro rilasciata con atto notarile – pur se contenente il potere di transigere. La delega deve essere conferita tramite una procura sostanziale riferita allo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione, con il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.
La forma della “procura sostanziale” a mediare dovrà essere quello di una scrittura privata non autenticata. La necessità di far autenticare da notaio la scrittura privata di delega per consentire al sostituto di partecipare alla mediazione, ove sottoscrivere il verbale di mediazione, che pure ha la forma di scrittura privata non autenticata, appare a dir poco superflua.
3) la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre. Viene cosi cassata quella giurisprudenza di merito che riteneva indispensabile per il perfezionarsi della condizione di procedibilità la effettiva partecipazione della parte agli incontri ed il divieto per la parte di farsi sostituire dal proprio difensore. E’ pure ribadito il concetto che per l’assolvimento della condizione di procedibilità è sufficiente la partecipazione al solo primo incontro di mediazione.
Da segnalare come la Corte evidenzi che la procedura della mediazione abbia fatto emergere la necessità di nuove competenze professionali nell’avvocato.
Non più solo l’avvocato che” rappresenta” in giudizio ma anche l’avvocato che “assiste” in mediazione. Una figura professionale nuova, che richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate.